Bu ne şimdi diyeceksiniz:)
Efendim bu, Hukuktaki derslerimden bir konu başlığı. N’olmuş yani yazamaz mıyım? Değişiklik olsun azıcık. Doğruyu söyleyeyim; son zamanlarda Twitter âlemini zıplatan mahkeme kararları duyuyoruz. Hepsinin arkasında bu yazının konusu olan takdir yetkisi yatıyor (özellikle sanıkların tutuksuz yargılanması için salıverilmesi konusunda). Ondan dolayı yazma ihtiyacı duydum.
Medeni Kanun madde 4 der ki, “Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda, hâkim, hakkaniyete göre karar verir”.
Size önemli yerlerini tercüme edeyim:
- Takdir yetkisini kullanmak bir yükümlülüktür
- Takdir yetkisi, sadece kanunun açıkça belirttiği yerlerde kullanılır
- Hâkimin tek sınırlaması ‘hakkaniyet’tir, yani adalet duygusuna uygunluk (equity)
- Uygulamada hakkaniyetten sapmalarda frenleme mekanizmasının ‘gerekçe gösterme zorunluğu’ olduğu kabul edilir.
Bu durumda bıçak sırtı bir kavrama kalmışız demektir: hakkaniyet. Bir yanı hâkimin, bir yanı hukukun üstünlüğü. Nasıl olacak da, hâkim, takdir yetkisini kullanırken -farkında bile olmadan- önyargılarına kapılmayacak?
Teknik olarak hâkimin hakkaniyet duygularının karşılığı olan kavram ‘hâkimin adalete ilişkin tutumları’dır. Tutum dediğiniz hafızadan beslenir, yani tamamen yaşananlarla ilintilidir. Tutumların bir alt türü de önyargılardır. Önyargı deyip hemen küçümsemeyin, onlar sahip olduğumuz karmaşık bilgilerin bir özetidir. Hafızamızdaki ziplenmiş datalardır. Bize, herhangi bir şey hakkında kestirme yoldan fikir verirler. Hatta Kağıtçıbaşı’nın terimiyle ‘gerçeği tanımlamamıza yardımcı olurlar’.
Özellikle bazı sebepler, önyargıların daha şiddetlenmesine sebep olur:
- Bir gruba ait olma ve o grubun değerleriyle çelişkiye düşmekten kaçınma (içsel tutarlılık ve denge arayışı) paralel yapı-Ak partili gibi bir kavganın Devletin organlarına sıçraması,
- Kendine güven azlığının ortamdan gelen bilgilere daha zayıf olmaya yol açması (HSYK’ya yapılan müdahaleler, tayin-terfi baskıları)
- Kültürel faktör (kişinin temel değerlerinin/tutumlarının şiddeti) toplumdaki genel muhafazakârlaşma ve değerlerdeki değişim,
- Vee eşik altı (subliminal) mesajlar , siyasî konuşmalardaki satır araları, imalar.
Bütün bunlar takdir yetkisinin üzerindeki Demokles’in kılıcıdır. Hukukçular, bunlara rağmen adalet için uğraşıyor. Sadece iki umudumuz var: Hâkimin kendi farkındalığı ile tutumlarını yönetmesi ve çapraz kontrol (üst mahkemelerde itiraz süreçleri).
Ne yazık ki hukuki mekanizmalar hiç olmadıkları kadar baskı altında.
Takdir yetkisindeki yanılsamalar için toprak bu dönemde çok mümbit. Elimizde bir tek iyi hukukçuların insanlığı kaldı.
